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福建XX认证有限公司、陈XX劳动争议二审民事判决书 案 由 案 号 发布日期2018-12-17 浏览次数133 福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终6538号 上诉人（原审被告）：福建XX认证有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街 道滨城大道99号西海岸7#3011单元。 法定代表人：徐XX，总经理。 委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：黄国斌，福建诺鲁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈XX，男，1981年6月3日出生，汉族，住福建省 福州市晋安区。 委托诉讼代理人：廖小芳，福建品典律师事务所执业律师。 上诉人福建XX认证有限公司（以下简称福建XX公司）因与被上诉人陈XX劳动争议一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1469号民事判 决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 福建XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈XX的全部诉讼请求。 事实与理由：一、福建XX公司与陈XX不存在劳动合同关系，一审仅根据审核 员资格证书的执行机构为福建XX公司，即认定陈XX与福建XX公司存在事实劳动关系，认定事实错误。事实劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用 人单位的管理、指挥或者监督；用人单位是否向劳动者和提供基本劳动条件，以 及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，陈XX的社会保险系在福州市诺企业管理咨询 有限公司（以下简称百诺公司）缴纳，陈XX在百诺公司的考勤记录也证明其实 际接受百诺公司管理，应认定其与百诺公司形成劳动关系。陈XX提供的审核员 资格执业单位体现为福建XX公司，其仅是在福建XX公司处兼职，为福建XX 公司提供劳务，而非与福建XX公司存在劳动关系。二、根据一审认定的事实， 即陈XX在百诺公司工作期间，于2017年3月起到福建XX公司兼职，一审认定陈 XX与百诺公司存在劳动关系，但却判决福建XX公司承担2017年4月份至2018年劳动争议 点击了解更多 （2018）闽01民终6538号 1月份的双倍工资差额，显然适用法律错误。我国法律是禁止双重劳动关系，如果承认双重劳动关系，必然导致社会保险关系的混乱，从而引起不利的后果。陈依 俤系兼职，与福建XX公司仅形成灵活的劳务关系，不属于法律规定的需要签订书面劳动合同的调整对象。况且陈XX已经与其他企业存在劳动关系，订立书面 劳动合同的情形下，其作为劳动者的权益已经得到保障，陈XX是自愿到福建亿 盛公司处兼职，以获取更多的经济收益，在此情形下，法律无需再保护福建XX公司一定要与陈XX签订书面劳动合同，更不应适用《中华人民共和国劳动合同 法》（以下简称劳动合同法）第八十二条规定对福建XX公司进行处罚。三、在 双方形成劳务关系的前提下，陈XX收取的是劳务费，因此，其若认为福建XX 公司拖欠其劳务费，应当承担举证责任。鉴于陈XX未提供该方面证据，一审支持福建XX公司支付陈XX拖欠的工资3810元，缺乏事实和法律依据。四、双方 不存在劳动关系，根据劳动合同法第五十条第一款规定，福建XX公司不负有出 具离职证明的法律义务，也不存在需要承担赔偿陈XX损失责任的问题。 陈XX辩称，一、陈XX是否与其它用人单位存在劳动关系，与陈XX是否 与福建XX公司存在劳动关系没有必然联系，现行法律并不否认劳动者存在双重 甚至多重劳动关系，兼职不等于就不是劳动关系。首先，陈XX受聘于福建XX 公司认证机构，并接受福建XX公司的指派从事认证工作。根据认证行业协会的 规定，福建XX公司应与陈XX签订符合条件的劳动合同。其次，根据《认证认 可条例》、《认证及认证培训、咨询人员管理办法》《认证机构管理办法》等法 律法规、规章的规定，认证人员执业分为专职和兼职；任何认证人员只能在一个认证机构执业；兼职认证人员与专职认证人员在性质一样，都是受聘于认证机构 从事认证活动的人员，其年度的确认以及信用档案也与专职注册认证人员一样， 都要由所在的认证机构进行评定和确认。根据审核员年度确认规则，如注册认证人员一年内没有审核认证经历，还将影响注册人员的资格保持。兼职不等于就不 是劳动关系。再次，《注册认证人员转换执业机构暂行规定》规定：注册认证人 员只能在一个认证从业机构从业，注册认证人员转换执业机构必须经由转出机构的同意，出具双方解除劳动合同关系的《离职证明》；注册认证人员执业分为专 职和兼职两种形式，无论何种形式，注册认证人员都应与认证从业机构签订符合 劳动合同法要求的劳动合同，可以是固定期限劳动、无固定期限劳动合同和以一定工作任务为期限的劳动合同。可见，根据认证行业协会的规定，作为注册认证 人员要转出现有的执业机构，必须经现有执业机构的同意，这是执业机构的权利。同时，执业机构应当与注册认证人员签订符合劳动合同法的劳动合同，这是执业机构的义务。福建XX公司不能只享受行业协会规定的权利，而不履行行业 协会规定的义务。否则注册认证人员永远无法解除与现有执业机构的从属关系，无法去新的认证机构工作，这将极大地扰乱广大注册认证人员正常的工作生活。福建XX公司未依法，也未遵守中国认证认可协会的规定与陈XX签订书面劳动合同，一审判决其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，适用法律正确。二、 福建XX公司拖欠陈XX2017年11月、12月，2018年1月份工资共计3810元，陈依俤于2018年1月23日向福建XX公司提出解除劳动关系，福建XX公司至今未出具 解除劳动关系的《离职证明》。注册认证人员只能在一家认证机构从事审核工作，由于福建XX公司一直未依法出具《离职证明》，已经导致陈XX自一月份起一直无法去新的认证机构任职。福建XX公司应当支付拖欠的工资3810元，出具《离职证明》，并赔偿未出具《离职证明》给陈XX造成的损失。综上，福建 XX公司的上诉缺乏事实与法律依据，应予以驳回。陈XX向一审法院起诉请求：1.判决陈XX与福建XX公司解除劳动关系， 并由福建XX公司出具《离职证明》；2.福建XX公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额30000元（2017年4月至2018年1月）；3.福建XX公司支付拖欠陈XX 的工资3810元；4.福建XX公司赔偿陈XX的就业损失（从2018年2月起，按上一年度在岗职工平均工资5638元/月计算，计至福建XX公司实际出具《离职证明》 之日止）。 一审法院认定事实：陈XX在百诺公司工作期间，于2017年3月起到福建XX 公司从事兼职工作，担任审核员一职。2017年6月14日，陈XX取得中国认证认可 协会颁发的QMS审核员资格证（有效期三年）。2017年7月17日，陈XX取得中国 认证认可协会颁发的EMS审核员资格证（有效期三年）。2017年9月19日，陈XX 取得中国认证认可协会颁发的OHSMS审核员资格证（有效期三年）。以上三本资格证记载的执业机构均为福建XX认证有限公司。陈XX认为，福建XX公司未与 其签订劳动合同，同时还拖欠工资，并于2018年1月23日向福建XX公司提出离职申请，但福建XX公司不予理会，不给陈XX出具离职证明。陈XX于2018年3月 9日申请劳动仲裁，闽侯县劳动人事争议仲裁委员会认为不符合受理条件，并于同 日作出侯劳仲审字（2018）第044号《不予受理案件通知书》。 一审法院认为，福建XX公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，一审法院依法予以缺席判决。从陈XX提交的审核员资格证书中 可以看出，陈XX的执业机构为福建XX公司，说明双方之间建立了劳动关系。 福建XX公司认为陈XX在其他公司就业，其社医保由其他公司缴纳，陈XX与 其不存在劳动关系。福建XX公司的这一主张不能成立，因为我国劳动合同法并未禁止双重或多重劳动关系，与陈XX形成劳动关系的其他用人单位未对陈XX 的兼职行为提出异议，故一审法院可以认定，陈XX与福建XX公司之间存在劳 动关系。因福建XX公司拖欠陈XX工资，未与陈XX签订劳动合同，陈XX为 此于2018年1月23日从福建XX公司公司离职，由此可以认定，双方之间的劳动关 系于2018年1月23日终止。在双方终止劳动关系后，福建XX公司有义务应按劳动 合同法的规定，向福建XX公司出具离职证明。考虑到陈XX以兼职方式在福建 XX公司公司从事审核员工作，陈XX在诉讼中无法举证证明其在福建XX公司 处工作期间的工资情况，福建XX公司也未对此进行举证，根据闽侯县2017年非 全日制用工小时最低工资标准（17.5元/小时）计算，并依据《中华人民共和国劳 动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在 同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二 十四小时的用工形式。”，按陈XX在福建XX公司处每天工作4小时计算，其月 工资应为：17.5元/小时×4小时×22天/月=1540元。福建XX公司作为具有认证 资质的企业，应当按照中国认证认可协会的有关行业规定，与陈XX签订劳动合 同，因其未与陈XX签订劳动合同，陈XX请求福建XX公司支付2017年4月至 2018年1月的双倍工资差额，一审法院予以支持，该项费用为：1540元/月×10个 月=15400元。陈XX主张其被拖欠的2017年11月至2018年1月的工资3810元，该项 费用不超过当地同行业正常的兼职工资标准，福建XX公司作为用人单位未能对此进行举证反驳，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对陈XX的该项请求 予以支持。由于陈XX在2018年1月23日离职时，福建XX公司拒绝为陈XX出具离职证明，导致陈XX无法及时转换从业机构，陈XX请求因此造成的就业损失，一审法院予以支持。该项损失按1540元/月计算，从陈XX辞职后的次月 （2018年2月1日）算至福建XX公司出具离职证明之日止。综上所述，一审法院 对陈XX合理有据的诉讼请求予以支持，对其不合理无依据的诉讼请求予以驳 回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、第五十条第一款、第八十二条第一款、第八十九条、《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建XX认证有限公司与陈 XX于2018年1月23日起终止事实劳动关系；二、福建XX认证有限公司应于本判 决生效之日起五日内为陈XX出具《离职证明》；三、福建XX认证有限公司应 于本判决生效之日起五日内付给陈XX未签订劳动合同而产生的2017年4月至2018 年1月的双倍工资差额15400元；四、福建XX认证有限公司应于本判决生效之日 起五日内付给陈XX2017年11月至2018年1月拖欠的工资3810元；五、福建XX认 证有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿陈XX因未出具离职证明而产生的 就业损失（该项损失以1540元/月计算，从2018年2月1日算至出具《离职证明》之 日止）；六、驳回陈XX的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行 了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：福建XX 公司提交的微信聊天记录、QQ聊天记录、微信转账记录、劳动合同、社保证明，均不属于二审程序中的新证据，本院不予采信。根据本案现有证据，本院对一审 查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有以下四点：1.陈XX与福建XX公司是否形成劳动关系；2.未签订劳动合同的双倍工资差额应如何处理；3.拖欠工资数额应如何认定；4.福建XX公司是否应承担出具《离职证明》及赔偿陈XX就业损失的 责任。 关于第一个争议焦点，陈XX一审提交的审核员资格证书体现的执业机构为福建XX公司，提交的审核计划、聊天记录体现其接受福建XX公司的指派进行认证工作，说明双方实质上已建立劳动关系。根据劳动合同法第六十九条“从事 非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”的规 定，陈XX与福建XX公司之间已依法形成非全日制用工劳动合同关系，现福建 XX公司以陈XX的社保系由案外人百诺公司缴纳为由主张双方构成劳务关系， 缺乏法律依据，本院不予采信。一审关于双方形成事实劳动关系的认定正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点，二审审理中，陈XX向本院表示愿意放弃未签订劳动 合同双倍工资差额的诉讼请求，该承诺系当事人对自己权利的合法处分，本院依法予以准许。 关于第三个争议焦点，本案双方形成劳动关系，陈XX主张其被拖欠的2017年11月至2018年1月工资3810元，未超过当地同行业正常兼职工资标准，福建XX 公司作为用人单位未能提供反驳证据，一审对陈XX的该项诉请予以支持并无不当，本院予以维持。 关于第四个争议焦点，陈XX于2018年1月23日离职，双方劳动合同关系终 止，根据劳动合同法第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解 除或者终止劳动合同的证明”，出具《离职证明》系福建XX公司的法定义务。 同时，福建XX公司作为认证从业机构，对注册认证人员转换执业机构需转出机构开具《离职证明》的办理程序应为明知，但其仍拒不开具，已经侵犯了陈XX 的合法权益，一审判决福建XX公司赔偿陈XX因未出具《离职证明》而产生的 就业损失合法合理，本院予以维持。 综上所述，福建XX认证有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十 条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1469号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初1469号民事判决第三 项、第六项； 三、驳回陈XX的其他诉讼请求； 四、驳回福建XX认证有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国 民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建XX认证有限公司负担；二审案 件受理费10元，由福建XX认证有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林哲森 审判员 李 杰 审判员 陈 嘉 二〇一八年九月十七日 法官助理刘奕书记员段薇 + @, o6 \8 C( L6 M: q
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发表于 2022-10-23 06:36:02
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