从总分包关系谈施工总承包单位安全管理法律风险及防范措施

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从总分包关系谈施工总承包单位安全管理法律风险及防范措施
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作者：李晓文
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河南镜涵律师事务所实习律师

从总分包关系谈施工总承包单位安全管理法律风险及防范措施

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当前，全国建筑业规模庞大，在建工程数量持续保持在高位，建筑业安全生产面临严峻形势。根据住建部官网信息，自2019年1月1日起至2019年7月7日，全国已经发生安全生产事故（以下简称“事故”）367起，死亡445人。 纵观这些事故，很多是由于施工总承包单位（以下简称“总承包单位”）、专业承包、劳务分包关系界限不清、职责不明，总承包单位以包代管、弱化对分包单位的管理等原因导致。一旦发生事故，总承包单位往往面临停工整顿、建设单位及相关行政主管部门处罚，对总承包单位的履约、发展造成不利影响。

分包单位作为建设领域的重要参与者，其地位不容忽视。选择履约能力良好的分包单位并加强对分包单位的管理，对于总承包单位在质量、安全、进度等方面的履约十分必要。本文，笔者从事故可能给总承包单位带来的法律责任，以及从总承包单位在分包单位安全管理过程中的法律防范措施两方面进行分析。

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一、法律责任

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总承包单位发生事故除依法承担相应的民事赔偿等责任外，还将根据事故的严重程度可能面临刑事责任、行政责任。

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1.刑事责任

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根据犯罪主体与犯罪行为的不同，刑法分别规定了重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、不报、谎报安全事故罪等相关罪名。

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根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号），重大责任事故罪的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员；强令违章冒险作业罪的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员；重大劳动安全事故罪的犯罪主体是指对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的生产经营单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员；不报、谎报安全事故罪的犯罪主体是指负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人，以及其他负有报告职责的人员。

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因此，一旦发生事故，总承包单位上述相关人员则有可能根据事故的严重程度被追究刑事责任。关于事故严重程度的定性，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）第六条规定，“造成严重后果”或者“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”，是指造成死亡一人以上，或者重伤三人以上、造成直接经济损失一百万元以上或其他造成严重后果或者重大安全事故的情形。

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2.行政责任

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（1）罚款

首先，面临罚款的风险。根据《安全生产法》，对于企业，若其对事故负有责任，将根据事故的等级，最高可面临2000万元的处罚；对于单位主要负责人，若因其未履行安全生产管理职责，导致发生事故的，将根据事故的等级，最高可面临上一年年收入百分之八十的处罚。

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（2）资质暂扣或吊销

其次，面临资质、证书被暂扣或吊销的风险。对于企业，根据《房屋市政工程生产安全事故报告和查处工作规程》（建质〔2013〕4号），事故责任企业将面临吊销资质证书或者降低资质等级、吊销或者暂扣安全生产许可证、责令停业整顿等风险；对于相关人员，根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号），将面临吊销执业资格证书等风险。

（3）联合惩戒或进入“黑名单”

再次，面临纳入联合惩戒对象或进入建筑市场主体“黑名单”的风险。根据《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2016〕1001号）及《住房城乡建设部关于印发<建筑市场信用管理暂行办法>的通知》（建市〔2017〕241号），若总承包单位发生严重的事故情形或事故频发，其有可能被纳入联合惩戒对象或进入建筑市场主体“黑名单”。若其被纳入联合惩戒对象，则将受到限制参与建设工程招投标，限制其取得或者终止其基础设施和公用事业特许经营等处罚；若其被列入黑名单，将失去评优表彰、政策试点和项目扶持对象的资格，且将作为重点监管的对象，在市场准入、资质资格管理、招标投标等方面受到限制，无论是联合惩戒或进入“黑名单”，都将严重影响企业的业务拓展。

（4）职业禁止

最后，总承包单位主要负责人可能面临在相关行业职业禁止的风险。对于企业负责人，根据《安全生产法》，若其因事故受刑事处罚或者撤职处分，自刑罚执行完毕或者受处分之日起，五年内不得担任任何生产经营单位的主要负责人;若其对重大、特别重大生产安全事故负有责任，终身不得担任本行业生产经营单位的主要负责人。

二、防范措施

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为避免法律风险，加强对分包单位的管理，总承包单位可采取如下措施进行防范：

1.选择具有相应资质的分包单位

根据《建筑法》，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

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由于主体结构的复杂性、重要性，总承包单位不得将主体工程分包，但可将专业工程或劳务作业进行分包（需经建设单位的同意）或总承包合同中规定。根据《建筑企业资质标准》（建市〔2014〕159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，专业承包序列设有36个类别，一般分为3个等级（一级、二级、三级），施工劳务序列不分类别和等级。选择专业分包时，应根据拟分包的工程规模、合同额等因素进行分包，不得超出分包单位的专业资质等级。若选择的分包单位资质不符，分包单位履约的风险将大大增加。另外，也需监督分包单位不得再转包、分包，防止出现层层转包的现象。

2.分包单位应具有有效安全生产许可证

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根据《安全生产许可证条例》（国务院令第397号），国家对建筑施工企业实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。在选择分包单位时，总承包单位会检查分包单位是否具有有效安全生产许可证。但建设工程往往年限较长，安全生产许可证的有效期为3年，部分分包企业由于内部管理松散等原因，易出现其安全生产许可证过期未办理延期，或者由于分包单位因其他项目发生事故导致其安全生产许可证被吊销、暂扣等情形。这种情况下，相应分包单位已不再具有履约能力。
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根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号），若分包单位未取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后，分包单位发生事故的，从重处罚。这种情况下，极有可能出现总承包单位因管理不善加重处罚的情形。因此，总承包单位应建立分包单位资质信息管理档案，定期检查，及时督促分包单位提供最新证件，避免出现加重处罚的情形。

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3.加强分包单位劳务用工管理

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施工现场工种多，工人流动性强。特别是在目前的形势下，建设单位要求抢节点、保进度，经常会出现“突击队”现象。临时突击的工人由于对施工现场场地不熟，并且由于其工作的消极性，更容易引发事故。若分包单位用工管理混乱，极易引起风险。因此，总承包单位应规范分包单位用工管理。

（1）新进场工人应经相关培训且合格后才能进入施工现场。根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号），作业人员进入施工现场前，应当接受安全生产教育培训。总承包单位应督促劳务分包单位建立、健全、落实安全教育制度，未经教育培训或者教育培训考核不合格的人员，不得上岗作业。

（2）应督促分包单位及时与工人签订劳动合同，避免劳务人员与总承包单位形成事实劳动关系。一旦发生事故，也是首先应由分包单位作为用工主体承担相应责任。总承包单位在与分包单位签订合同时应当要求分包单位与劳务人员签订劳动合同，将劳动合同报总承包单位进行备案。并且切实有效地开展劳务人员劳动合同签订的监督和排查工作。

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（3）相关人员应持证上岗。根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号），管理人员中，单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经考核合格后方可任职；作业人员中，垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员、电工等特种作业人员，应当持证上岗。分包单位的项目经理同时应具有建造师证书，总包单位应核实其到岗履职情况。施工企业三类人员安全生产考核、特种作业人员持证上岗，是强化建筑施工安全生产管理的重要手段，总承包单位应定期检查分包单位的上述人员资质是否符合，若不符合，需及时督促分包单位进行整改，督促其雇佣相应资格的人员。

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4.与分包单位签订安全生产管理协议

根据《建设工程安全生产管理条例》（国务院令第393号），总承包单位将建设工程分包的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。分包单位不服从管理导致事故的，由分包单位承担主要责任。

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目前，总承包单位与专业分包单位、劳务分包单位的合同示范文本分别为《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》(GF－2003－0213)、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF－2003－0214）。合同文本中，关于安全施工方面仅为其中一小章节，就双方安全生产方面的权利与义务未能完整、全面约定。因此，总承包单位应与分包单位签订更为详细、全面的安全生产管理协议，作为合同附件，将双方的权利义务详细约定。这样的安排，一方面，可以适当转移风险给分包单位，减轻总承包单位管理责任；另一方面，可以督促分包单位加强管理的主动性，实现风险的合理分配。

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5.督促分包单位有效使用安全生产费用

根据《财政部、安全监管总局关于印发<企业安全生产费用提取和使用管理办法>的通知》（财企〔2012〕16号），安全费用应以建筑安装工程造价为计提依据，根据建设工程的类别不同，计提比例在1.5%-2.5%之间。总承包单位应当将安全费用按比例直接支付分包单位并监督使用，分包单位不再重复提取。

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总承包单位应在合同或安全生产管理协议中督促分包单位严格按照用途使用安全生产费用，不得以其他任何形式截留，保障安全生产费用的有效投入。

为规避法律法规风险，实现有效的管理，总承包单位可从上述防范措施加强对分包单位的安全管理，在合同或安全管理协议中明确双方责权利，并设定不同情形下分包单位的违约金，增加分包单位的违约成本，督促分包单位管理的主动性，达到良好的安全管理水平，保障生命和财产安全，实现双方合作共赢。

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