有些公司危险了 | 《外国投资法》对外企到底意味着什么

wxsunhao

有些公司危险了 | 《外国投资法》对外企到底意味着什么             2015-01-20                                是冬冬                                [url=]质量与认证[/url]            
9 a+ Y  C: L2 z! j/ n- e

. O( B6 B5 |/ x; E; v

“三资法”即将成为历史，《外国投资法》就要来了，这对外资机构、企业到底意味着什么？1月19日商务部网站发布的征求意见稿提出，外国投资者在中国境内的投资，不管是否属于负面清单，均需履行报告义务。更为关键的是，征求意见稿还明确：外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权，属于外国投资的一种形式。

　　当然不只是负面清单管理模式了。1月19日商务部网站发布的征求意见稿提出，外国投资者在中国境内的投资，不管是否属于负面清单，均需履行报告义务。更为关键的是，征求意见稿还明确：外国投资企业通过签署一系列协议获得内资企业控制权，属于外国投资的一种形式。也就是说，往后外国投资企业想通过协议控制（VIE），绕开中国相关行业外资禁令的做法，就行不通了。
4 F& i, ^* b- L, Z9 z6 v
那么，外资机构、企业到底应该如何：
  c( H, H6 F: G! h5 k& ~
一、引入“实际控制”标准认定外资
2 e, u; C! M$ O8 j
7 H( o; }$ g* K7 S! W　　不要以为这是枯燥的文字游戏。如果你被认定为外国投资企业，那你在中国有诸多行业是被禁入的，比如传媒、军事等。简单理解，如果你被认定为外资企业，新闻网站你就不能再做了。
. b6 j, o1 ^3 C2 Y, B5 P
　　怎么认定？按商务部的说明，对于外国投资者，《征求意见稿》在依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。一方面规定，受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者；另一方面规定，外国投资者受中国投资者控制的，其在中国境内的投资可视作中国投资者的投资。
1 [) r) G% |! Z8 P4 s0 v
　　有个技术问题，复旦大学法学院教授龚柏华介绍，何为“实际控制”，有待具体解释，“到底是占比超过50%，还是占绝大多数股权？这里面存在一个细化的问题。”
4 w# X" W# G- @5 ~
　　对于外国投资，《征求意见稿》规定，不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利，以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。
2 [* ^. D, h4 k5 K5 {0 A
　　这就要引申到第二个问题了。

4 |% [* n/ D0 [9 ~二、协议控制类企业怎么处理？

/ m" Z' W/ @1 _9 y9 T  e& P6 A　　因为中国在一些行业对外资禁入，一些被认定为外国投资的企业，通过签署一系列协议，获得内资企业控制权，继而曲线进入中国的某些特殊行业。
2 j3 n, v! Y! A. Z7 D! g  }
, t. l+ j6 `9 b2 c" l　　这也就是所谓的协议控制（VIE）。一位熟悉外商投资的律师则表示，VIE会产生各种问题，包括权责不清晰，对于VIE结构的认定，中国国内没有相应法律来适用，且这种公司出去后，在外国投资者看来，国内法律的空白就会成为公司风险所在。
+ t4 t$ W: }1 r/ h  D
　　现如今，征求意见稿将协议控制明确规定为外国投资的一种形式，《外国投资法》生效后，以协议控制方式进行投资的，将适用本法。
" v4 ?0 }; v* s+ P% j( ]8 H/ C
　　怎么理解？以后只要你是外资企业，你想通过VIE，绕过中国的准入门槛，那将明确为不合法行为。
6 ?3 L& X  D1 k
; \" a$ q9 v' y0 j4 E　　对于在《外国投资法》生效前，已经存在的以协议控制方式进行的投资，如果在该法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域，应当如何处理，商务部列出了理论界和实务界的几种观点：

2 n4 f8 u8 h4 Y! y. ~1、实施协议控制的外国投资企业，向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；
" M3 i; k8 G+ e& C6 Q' f1 ]! ~" H; y
4 o, l' r4 b  w% b; N9 U0 F2、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制；在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后，可继续保留协议控制结构，相关主体可继续开展经营活动；

3、实施协议控制的外国投资企业，应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可，国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。
! U( r: S  p& `5 N$ x) u
　　商务部说，他们将在广泛听取社会公众意见的基础上，就此问题作进一步研究，并提出处理建议。

+ d# {5 R* a! d+ m　　也就是说，未来这些公司是否会被取消准入资格，还得另说。
6 P4 v9 Q0 `+ w
7 Q, R" @5 Y1 o3 j, J三、准入门槛更清晰
  ?0 k$ C, b3 ~+ r. G6 X% O
* x3 i' O, [$ V% ^% }- e7 b" l　　征求意见稿取消了针对外商投资的逐案审批制度，外资主管部门仅对特别管理措施目录，也就是通常说的负面清单，列明领域内的投资实施准入许可，审查对象是外国投资者和投资行为。在这种方式下，绝大部分外资进入将不再需要审批。
) R" |- o/ f0 ^2 o. G
　　这意味着，未来外商到中国投资开办企业所需时间将大大缩短。

　　外高桥一名招商人士介绍，在自贸区挂牌前，外商来投资，先要报到上海市商委进行审批，甚至是更高级别的主管部门，根据项目的不同，等批复下来凭证书去办理工商登记。“至少要比内资注册慢半个月。但在自贸区挂牌后，执行了备案制，内外资注册费时基本一样，外商也就是多了一个网上备案的手续。”

四、事中事后监管加强了

2 f& ~7 X; q( E; [# y6 s
( C( T  L* c& V9 N　　也不光是降低门槛。征求意见稿提出，外国投资者或外国投资企业对其投资经营行为，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。信息报告分为三类：外国投资事项报告、外国投资事项变更报告、定期报告。
& x" p1 h. p6 v! l! [
　　内容可不少。以定期报告为例，外国投资者在中国境内投资不涉及外国投资企业的设立或变更的，应在每年4月30日前提交年度报告，内容包括：
  G# e" t$ L. n8 f! C
& S- M: D! M$ o& [2 V" w（一）外国投资者基本信息，包括名称、住所、注册地、实际控制人、组织形式、主营业务、联系人及联系方式；
$ R# d+ R' p! u" @4 P& W! C
& r' g$ _* w  M' X（二）外国投资基本信息，包括投资金额、投资来源地、投资领域、投资区域、投资时间、投资方式、出资比例和方式，获得相关行政许可或备案的情况；以及上一年度投资资产的交易和投资收益情况。

五、不得对安全审查结果提上诉
3 N- f0 g' S' Y4 l: ]+ |
% ]0 z6 b6 x+ x　　征求意见稿中，中国对外商投资的安全审查，也跟上了发达国家的脚步。对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查，国务院建立外国投资国家安全审查部际联席会议，承担外国投资国家安全审查的职责，一般性的审查时限要在决定进行国家安全审查之日起30个工作日内完成，特别审查在60个工作日内完成。
, M' [9 [0 P3 m9 l$ ^+ z
　　值得注意的是，对于国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼。“因为不能提起行政复议和行政诉讼，这就需要国家安全审查的程序具有规范性。”龚柏华说。

六、过渡期安排

　　眼下，《外国投资法》还在征求意见。其中的规条未来不排除出现调整。而《外国投资法》生效后，外资三法将予以废止。由于《外国投资法》将不再规范外国投资企业的组织形式和组织机构等问题，《征求意见稿》规定，本法生效前依法存续的外国投资企业，应当在三年内按照《公司法》等法律法规对企业组织形式和组织机构进行调整。

附：
: }% k+ P* A) a; l# n+ ^/ P! z

中华人民共和国外国投资法目录

（草案征求意见稿）

. v1 K- I: x/ I4 L) O5 R& H
0 o+ i) S* }, E( L2 T  p7 B第一章    总  则
# G! L5 v: C8 {' ^; V第二章    外国投资者和外国投资
. j$ G0 g: l" X. {, l第三章    准入管理
7 [! i0 X: f: c: s  f第四章    国家安全审查
第五章    信息报告
第六章    投资促进
# C1 O8 ?7 s# {2 P8 X7 V4 N8 `第七章    投资保护
第八章    投诉协调处理
: J$ U6 c5 u9 b; ?第九章    监督检查
第十章    法律责任
/ A9 {6 G: a  S第十一章  附  则

6 o1 K( h% Y" j/ m2 c# c

& j- V% I1 ]1 o0 l) @. m) P& J
8 v3 Q3 ~2 O! M+ Q. J, K