【以案说理】防止不作为、乱作为，你需要学习的策略！

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事故后依法追责，是安全生产工作的重要内容。落实安全生产责任，必须先明确自身依法应该承担的责任。知责才能尽责。近期，我们推出了一名基层安监局长的用心之作——《以案说理｜关于安全监管责任追究，你需要学习的策略》系列内容，和广大安全人一起学习关于安全生产追责的有关法理。

上期内容：

【以案说理】关于安全监管责任追究，你需要学习的策略

【以案说理】检察院为何取消了对安监站长的刑事责任追究？你需要学习的策略②

【以案说理】怎样做才是履职尽责？你需要学习的策略③

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今天，我们继续为大家带来相关内容。

精准履职策略一

防止不作为

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不作为是指责任主体有积极实施法定作为的义务，并且能够履行而未履行的行为状态。

不作为必须以责任主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的作为义务。作为的义务来源于法律的明确规定，它既有履行法定职责的义务，也有要求在履行法定职责时遵守法定程序的义务。

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在实体上的义务，主要是要求对相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，主要散见于各种法律法规之中，如《安全生产违法行为行政处罚办法》中规定的安全监管监察部门在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。

不作为以责任主体没有履行法定作为义务为必要条件。责任主体的不履行法定义务表现为：责任主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理，如在公民、法人或者其他组织遭受安全危险时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予回复处置；又如责任主体对相对方提出的保护安全的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

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目前，理论界对“不作为”的认识主要有四种论调：

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一是程序论，即从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是为或不为，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。

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二是实质论，即指行政主体消极地不做出一定的动作。方式有“为”，如反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为。

三是违法论，即指负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为，所有的不作为都是违法的。

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四是评价论，即指不作为的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，不作为只能是审查后的结果，而非审查前的结论。

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分析不作为，就必须分析不作为的构成要件。从理论上说，不作为的构成要件有三个：

一是申请要件——相对人向责任主体提出了实施一定行为的合法申请。按照责任主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。对照《行政复议条例》第九条和《行政复议法》第六条规定的可以申请复议的三类行政不作为案件看，可以申请复议的三类行政不作为，均有“申请”这一前提条件。行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为。

二是职权要件——责任主体对相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。公民、法人或者其他组织申请责任主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的责任主体的法定职责和管理权限范围内。如果相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的责任主体的法定职责范围内，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的责任主体的管理权限——地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。责任主体只对其管辖区域内的相应事务具有管理权限，申请人不按管理权限要求行政主体作出一定行政行为，被申请的行政主体不予办理或答复的，申请人不能以其不作为为由申请行政复议。

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三是期限要件——责任主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。责任主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，包括《行政复议法》在内的大多数法律法规未作出规定。在没有规定法定期间的情况下，学术界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。在规定期限内，相对人不得认为责任主体不作为并申请行政复议；超过此期限，责任主体若没有依照法定程式做出一定的行为，则构成行政不作为。

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根据安全生产法律法规，安全生产领域的不作为主要指的是以下履职行为：

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(一)对依申请、请求、申诉的行政行为，未按照规定受理、审查、决定的；

(二)未按照规定检查、检验、检测的；

(三)对发现的违法行为未予以制止、纠正的；

(四) 发现重大安全隐患未采取措施加以消除的；

(五)对依法应当给予行政处罚或者采取行政强制措施的违法行为，未予以处理的；

(六)收到公民、法人或者其他组织的投诉、举报后，未按照规定调查、处理的；

(七)应当履行保护公民、法人和其他组织人身权和财产权等法定职责，而未履行的；

(八)行政相对人询问有关行政许可、行政给付条件、程序、标准等事项，拒绝答复的；

(九)未履行行政复议职责、行政诉讼应诉职责、行政赔偿或者行政补偿职责，损害政府与行政相对人关系的；

(十)未履行信息公开义务、告知义务或者保密义务的；

(十一)国家和地方规定的其他不履行行政职责的情形。

不作为案例

2010年2月24日，河北省秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司发生粉尘爆炸，造成19人死亡、49人受伤的重大事故后，国家安监总局、XX省安监局、XX市安监局相继下发或转发了《关于进一步加强工商贸企业粉尘爆炸事故防范工作的通知》的文件。

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2010年4月，某县安监局收到前述三个文件后，局长批示“请综合科阅处”。该局分管副局长李某和综合科长王某没有按文件要求作出粉尘爆炸的防范工作部署。

2011年4月1日，该县工业园区内的某车业有限公司发生粉尘爆炸，造成6人死亡的较大安全生产事故。

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2011年7月该县人民法院以玩忽职守罪判处李某、王某免予刑事处罚。该县监察局分别给予两人行政降级与行政记大过处分。

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这一案例不是文件转不转发问题，而是安全工作部署也即行政作为与不作为的问题。

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这里有三个问题很关键：

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一是上级连续下文，这是法律政策对部署的要求。

二是该县的实情需要部署检查与整治。据事故后大排查大整治情况看，该县的涉尘企业有107家（其中金属粉尘企业近40家），确实存在不少的粉尘防爆上的安全问题。

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三是事故发生单位问题突出。经查，此车业有限公司的除尘设施不符合粉尘防爆技术要求，同时这些设施未经有关部门验收就投入使用。

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精准履职策略二

防止乱作为

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乱作为指的是不依法履行职责也即指违法履行职责的行为状态。这是一种错误行为方式，即责任主体在履行职责过程中，未尽到应有的义务或管了不该管的事，导致政令不通、执行不力，同时还损害社会的安全发展和影响人民群众的正常生活。表现形式有“错位”、“越位”及侵权等。

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乱作为一般都有滥用法律赋予的权力的表现，具有明显违法性的特点。
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错位一般指离开原来的或应有的位置，这就要求固定的角色与位置必须有相应的清晰的定位和明确的责任，这样每个个体才能准确恰当的履行好自己的岗位职责。

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它告诉人们一定要给自己作一个清晰准确的定位，每个人要立足本职，不做与自己权力不匹配的事情。要把自己的工作做精、做扎实，不要本末倒置。越位是在讲权力与责任的关系，权力与责任是相辅相成的。如果一个人不在其位，也就没有相对于其位拥有的权力。所以也根本承担不了相应的责任。也就不可能谋这个位置的事，即使谋也谋不好。侵权行为是一种行为人实施的过错行为。

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根据安全生产法律法规，安全生产领域的乱作为主要指的是以下履职行为：

(一) 违反决策程序对重大事项作出决定，或者个人或少数人擅自改变集体决定的；

(二) 擅自设立行政许可或增加行政许可前置条件等无法定依据减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的；

(三)违反规定的步骤、顺序、方式、形式等规定程序实施行政行为的；

(四)超过法定时限或者合理时限履行职责的；

(五)超越法定权限实施行政行为的；

(六)隐瞒重大安全隐患或事故的；

(七)违法查封、扣押、没收财物的；

(八)不具有行政执法资格或者违反规定使用执法证件的；

(九)违反规定乱收费，或者要求行政相对人接受有偿服务、强行指定中介服务机构的；

(十)违反规定制作法律文书、使用票据的；

(十一)违法委托其他组织或者个人履行职责的；

(十二)实施行政行为无事实根据，或者主要事实不清，主要证据不足的；

(十三)国家和地方规定的其他违法履行行政职责的情形。                              

乱作为案例

2006年4月30日18时，陕西商洛市镇安黄金矿业有限责任公司在进行尾矿坝体加高施工时发生特大溃坝事故，造成15人死亡、2人失踪、5人受伤、76间房屋毁坏，经济损失约5000万元的重大损失。经调查发现，陕西省安监局个别工作人员没有按照有关法律法规要求履行工作职责，4位干部因行政“ 乱作为” 受到免职、行政记过等处分。

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陕西省安监局法规信息处通过本处室的培训，为社会各类人员颁发500余本安全评价人员任职资格证，其中违规为未经培训的社会人员发证100余本，违规为一名现役军官发证1本。而该军官正是为镇安金矿出具了虚假的安全评价报告的陕西旭田安全技术服务有限公司经理韩伟。这些任职资格证均未标明使用时限和有效范围，属于行政乱作为。

陕西省安监局法规信息处还违规授予旭田安全技术服务有限公司安全评价中介机构临时资质。

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这家公司于2005年7月给镇安金矿作出了虚假安全评价报告和运行正常的错误结论，对该矿继续使用危库、并实施扩容加坝起了误导作用。

而实际上，旭田安全技术服务有限公司主管安全生产评价的技术负责人和高级技术人员大部分都没有安全评价的资格，没有能够独立完成现场进行检测分析的仪器设备，不符合授予安全评价临时资质条件。

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另外，从1997年起，镇安金矿已4次违规扩容加坝，使该矿尾矿库成为危库，早应关库抢险，加固坝体。

但2004年6月，陕西省安监局监督一处副处长曹某带队进行安全评估，却未发现该矿在没有勘探资料、没有进行安全条件论证、没有正规设计的情况下，多次擅自扩容加坝，使坝体处于临界危险状态的情况，在收取3000元安评费后，竟做出了该矿尾矿库“ 属正常库”的评估结论。

来源：中国安全生产网 作者：邹贵亮

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